建设工程项目工程款的支付担保是指谁提供的担保

工程款支付担保是建设单位向施工单位提供的，保证其按合同约定支付工程款的担保。由于建设领域的农民工工资来源于工程款中的人工费用部分，故工程款支付历来是农民工工资支付的前提，工程款支付担保也是工资保证金、工资专用账户和分账等保障农民工合法权益制度外的又一重要制度。

此前于2018年11月发布的《关于做好保障农民工工资支付工作的通知》中，清远住建局已提出：在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。随着《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）规定工程款支付担保为建设单位的法定职责，工程款支付担保制度的重要性也进一步凸显。

故为进一步推动工程款支付担保制度落实，保障农民工合法权益，清远住建局发布《关于落实工程款支付担保制度的通知》（以下简称《通知》），对担保方式、担保金额、办理时限等作出明确规定。

一、规范担保方式，推进制度落实

围绕担保方式，《通知》明确“工程款支付担保可以选择金融机构、保险机构或专业担保机构”，并对金融机构、保险机构、专业担保机构的资质进行了规定。

对担保人作出类型限定，一方面是对住建部等部门《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》中“支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务”的落实，另一方面也在排序中对清远住建局《关于做好保障农民工工资支付工作的通知》中的“鼓励推行保证保险等多种建设工程保证担保形式”作出响应。

而对担保人提出资质要求，则有助于保证银行、保险公司、专业工程担保机构对其出具的保函或担保书承担连带责任。以工程款支付保证保险为例，此前依据清远市住建局《关于推进建设工程保证保险有关工作的通知》，发包人合同款支付保证保险作为建设工程保证保险险种之一，已自2018年在工程建设领域推广开来。此次《通知》规定保险机构是指经银保监会批准可以从事保证保险业务的保险公司，则提高了工程款支付保证保险业务门槛，也有助于工程款支付担保制度的稳步落实。

二、细化金额规定，辅助制度落地

围绕担保金额，《通知》要求担保金额应当符合合同约定，合同未约定的，应当能够满足一定时期内工程建设计量支付的需要。

这一规定针对实践中建设工程合同内容可能不完善从而引起的纠纷：合同当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款，担保人也应据此确定担保金额；合同未约定的，担保人则应确保担保金额能够满足一定时期内工程建设计量支付的需要。

结合实践细化规定，《通知》实际上对《条例》“建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用”进行了补充。

三、明确办理时限，狠抓制度执行

围绕办理时限，《通知》明确即日起建设单位应当在领取施工许可证1个月内办理完毕工程款支付担保；而在《通知》印发前、2020年5月1日后领取施工许可证的在建项目，以及2020年5月1日前领取施工许可证且建设单位要求施工单位提供履约担保的在建项目，建设单位都应于通知印发后两个星期内（6月18日前）办理完毕工程款支付担保。

针对在建项目，《通知》以《条例》施行为界，一方面明确在《条例》施行前领取施工许可证的建设单位根据对等原则（招标人要求中标人提供履约担保的，应当同时向中标人提供工程款支付担保）补办工程款支付担保，另一方面要求《条例》施行后领取施工许可证的所有建设单位办理工程款支付担保——前者有助于构建施工单位与建设单位之间的“双重担保”，后者则是对于《条例》的贯彻。

针对新报建项目，不同于安徽“建设单位凡要求承包企业提供履约担保的，应对等提供工程款支付担保，否则视为建设资金未落实，不予办理施工许可证”的做法，清远市将工程款支付担保的办理时限定为建设单位领域施工许可证的1个月内。结合《条例》第二十三条“没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证”，《通知》也为建设单位支付工程款、施工单位支付农民工工资提供了多重保障。

为保障制度落实，《保障农民工工资支付条例》第五十七条已规定：建设单位未依法提供工程款支付担保的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款。相应的，《通知》也要求各级住建主管部门加大检查力度，对未按要求办理工程款支付担保的项目给予责令限期整改或责令项目停工并处罚款。

通过对担保方式、担保金额、办理时限等作出规定，清远市完善了工程款支付担保制度建设。当然，考虑到上级住建主管部门未来的制度创新，《通知》也提出：如遇部、厅就担保形式、担保时限、担保金额等有明确规定时，以部、厅文件为准。可以期待，工程款支付担保制度将为清远市农民工工资支付添上强劲助力，筑牢农民工合法权益“保护墙”。

工程款支付担保比例的规定

法律分析：关于工程款支付比例，财政部规定是：发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。工程价款是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。

法律依据：《中华人民共和国建筑法》第十八条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

什么叫工程担保？

工程保证担保涉及三方契约关系：承担保证的一方为保证人，主要包括从事保证担保业务的保证担保公司、银行、保险公司等；接受保证的一方为权利人，或称受益人、债权人；对于权利人具有某种义务的一方为被保证人，或称义务人、债务人。

建设工程合同中，当事人的一方为了避免因对方原因而造成的损失，往往要求具有合格资信的第三方为对方提供保证，即通过保证人向权利人提供保证担保，倘若被保证人不能履行其对权利人的承诺和义务，以致权利人遭受损失，则由保证人代为履约或负债赔偿。

1、要求承包商提供的工程保证担保

（1）投标保证担保

投标保证担保是保证人保障投标人正当从事投标活动所做出的一种承诺，其有效期通常比投标书的有效期长达28天。投标保证担保金额应为标价总额的1%-2%，对于小额合同可按3%计算，在报价最低的投标人很有可能撤回投标的情况下，投标保证担保金额可以高达5%。投标人应在规定的时间内，将投标书连同投标保证担保一并送交招标人。开标之后，业主应将没有中标的投标人的投标保证担保迅速予以退还。工程签约后，也应退还中标人的投标保证担保。

投标保证担保包括两种做法：

一种做法是由专业保证担保机构提供投标保函，一旦出现下列情况，专业保证担保机构将按照合同规定的投标保证担保金额对于业主进行赔偿：投标人在投标有效期到期之前撤销投标；中标人在规定时间内，未能或拒绝提供规定的履约保证担保；中标人拒绝在规定的时间内与业主签署合同。

此外还有一种做法，在投标报价之前，投标人按要求直接向业主交纳投标保证金，以此保证一旦中标，将履行签约承包工程。如果投标人行为构成违约，业主将废除其中标资格，并没收投标保证金。由于这种做法只有业主、承包商双方当事人，并不涉及第三方保证人提供保证担保，因此不能视为一种严格意义的投标保证担保。

投标保证担保的意义在于：承包商要想参与投标，事先必须取得投标保证担保。一方面，由于撤回投标必须承担损失，因此通过投标保证担保，可以促使投标人认真对待投标报价，这样就有效防止了轻率进行投标；另一方面，保证人在为投标人提供投标保证担保之前，必须严格审查资信状况，否则将不会为其提供投标保证担保，这样就限制或排除了不合格的承包商参加投标活动。

（2）履约保证担保

履约保证担保是保证人保障承包商履行承包合同所做出的一种承诺，其有效期通常应截止到承包商完成了工程施工和缺陷修复之日。收到中标通知书和合同书之后，中标人应在规定的时间内，签署合同书，连同履约保证担保一并送交业主，然后与业主正式签订承包合同。当承包商正常完成合同后，业主应将履约保证担保退还给承包商。履约保证包括以下做法：

一种做法是由银行提供履约保函，该保函一般为无条件的（“见索即付”）保函，一旦承包商不能履行合同义务，银行要按照业主的索赔要求，在履约保证金额内对业主进行赔偿。

另一种做法是，由专业工程保证担保公司提供履约保函，保证承包商履行合同义务。如果并非由于业主或不可抗力原因，承包商中途毁约，专业工程保证担保公司将对业主因此蒙受的损失在履约保证金额内进行补偿。专业工程保证担保公司提供的履约保函一般为有条件的保函，即在业主提出索赔时必须提供承包商违约的证明，经保证担保公司核实才承担保证责任。这对于较为复杂的建设工程合同关系来说是较为公正和适用的。同时，保证担保公司提供保证担保强调首先是保证履约，其次才是赔偿。这体现了建立工程保证担保制度的宗旨和要求。一旦发生违约事件，专业工程保证担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同；专业工程保证担保公司也可以接受该工程，并经业主同意寻找其他的承包商来完成工程建设；专业工程保证担保公司还可以与业主协商重新招标，由新的承包商负责完成合同的剩余部分。业主只按原合同支付工程款，专业工程保证担保公司将承担最后工程造价与原始合同价格之间的差额部分。如果上述解决方案业主均不满意，专业工程担保公司可按履约保证担保金额对业主进行赔偿。

履约保函金额一般为合同价格的10%-25%，采用英国土木工程师协会ICE和FIDIC的合同条件，履约保函金额一般为合同价格的10%，世界银行项目对于履约保证担保金额通常定为合同价格的25%-35%，美国联邦政府工程则规定履约保证担保金额必须为合同价格的100%。

履约保证担保是工程保证担保中最重要的形式，也是工程保证担保金额最大的一项保证担保，其他的保证担保形式在某种程度上相当于是对履约保证担保的补充。通过履约保证担保，充分保障了业主依照合同条件完成工程建设的合法权益，同时迫使承包必须采取严肃认真的态度对待合同的签约和执行。

（3）付款保证担保

业主通常会要求承包商提供付款保证担保。付款保证担保是保证人为承包商提供的、保证承包商将依照工程进度按时支付工人工资、分包商及材料设备供应商费用的担保形式。付款保证担保有时附于履约保证担保之内，也可通过专门文件进行规定。如果缺少付款保证担保，一旦承包商没有正常付款，债权人有权进行诉讼，致使业主的工程及其财产受到法院的扣押。通过实行付款保证担保，使得业主避免了法律纠纷和管理负担。

（4）保修保证担保

保修保证担保也称质量保证担保，是保证人为承包商提供的、保证在工程保修期（国际上称为缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修的担保形式。保修保证担保可以包含在履约保证担保之内，这时履约保证担保有效期要相应地延长到承包商完成了所有的缺陷修复；保修保证担保也可以单独出具保函，并在工程完成后以此来替换履约保证担保，这时保修保证担保有效期与工程质量保修期相等。保修保证担保的保证担保金额，一般为合同价格的5%。

实行保修保证担保，对于维护业主的合法权益，具有积极意义；对于促进承包商加强企业内部的全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现，同样具有激励作用和约束作用。

（5）预付款保证担保

业主往往预先支付一定数额的工程款以供承包商周转使用。为了保证承包商将这笔款项用于工程项目建设，防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要保证人为承包商提供同等数额的预付款保证担保。随着业主按照工程进度支付工程价款并逐步扣回预付款，预付款保证担保责任随之逐步降低直至最终消失。预付款保证担保金额一般为工程合同价格的10%-30%。

（6）差额保证担保

如果某项工程招标设有标底，通常在中标价格低于标底超出10%的情况下，为了保证按此中标价格不至于造成工程质量的降低，业主往往要求承保商通过保证人对于标底与中标价格之间的差额部分提供担保。当采取合理最低价评标原则时，实行担保差额保证，尤其更能显现出其重要作用。

2、要求业主提供的工程保证担保

要求业主提供的保证担保主要是业主支付保证担保。业主支付保证担保是指业主通过保证人为其提供保证担保，保证业主将会按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。如果业主不按合同支付工程款，将由保证人代向承包商履行支付责任。

3、反担保

由于保证担保金额很高，而收取的保证担保费一般不足保证担保金额的5%，因此保证人承担的风险是相当大的。被保证人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，均承担对于保证人的返还义务。保证人为了防止向权利人赔付后，又不能从被保证人里获得补偿，可以要求被保证人以其自有资产、银行存款、现金、有价证券或通过其他保证人等提交反担保，作为保证人出具保证的前提条件。一旦出现代为赔付的情况，保证人可以通过反担保追偿因提供保证而导致的经济损失。

不论要求承包商通过保证人提供的工程保证担保，还是要求业主通过保证人提交的工程保证担保，都存在承包商或业主进一步向保证人提交反担保的问题。没有反担保，就没有违约成本的制约，因此，提交反担保是工程保证担保制度的一个核心内容。

综上所述，国际上工程保证担保制度主要包括：要求承包商提供的投标、履约、预付款、保修等保证担保，要求业主提供的业主支付保证担保，承包商和业主都应进一步向保证人提供的反担保。

工程款支付担保制度

2017年11月，江苏省人民政府《关于促进建筑业改革发展的意见》（下简称《意见》）首次提出要“建立以银行保函、专业担保公司担保或综合保险为主的投标担保、工程款支付担保、承包履约担保、建筑工人工资担保和质量保修担保制度”。此后在《2018年全省建筑业工作要点》、《2019年全省建筑业工作要点》，江苏省也分别提出要出台对于工程担保和保险制度的开展、推行指导意见。

此次《指导意见》的出台，一方面是对于2019年6月住房和城乡建设部等部门《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》的落实与细化，另一方面也是对于本省工程担保制度的创新与推进。

具体而言，《指导意见》区分了项目投资的性质，对工程担保的提交主体、提交时间、担保比例等做出了规定。其中，新政对于工程担保方式、工程款支付担保、担保比例浮动机制的要求颇具亮点，对于工程担保行业发展也有一定的风向标意义。

1、工程担保可以采用，银行保函、保险公司保险单、现金等形式

不同于住建部指导的银行保函、担保公司保函、保险公司保险单、现金四种形式，《指导意见》仅列举出了三种形式，担保公司保函以及其他创新方式都被概括为“等”；同样在《指导意见》鼓励采用的现金替代方式中，担保公司保函以及其他创新方式也被纳入“等”之列。

这与省内工程担保市场的发展现状有关：大部分工程保函以占用建筑企业银行授信形式开出，小部分以保险公司保险单形式开出（主要集中在镇江等市）。这也与省内担保机构的发展现状也有关：不同于北京、深圳等地担保机构开展工程担保业务起步早、成效好的现实情况，省内国有担保机构虽多，但由于业主认可度、保函公信力等原因，担保机构开展工程担保业务仍存在较多障碍。

故此次《指导意见》弱化了担保公司保函的地位，并着力引导银行保函、保证保险单替代现金保证金。这一结合本省实际的创新指导，也将有力推动银行工程保函和工程保证保险的发展。

2、房屋建筑和市政基础设施工程项目，都应实施工程款支付担保

从2017年《意见》“施工单位提交履约担保的，建设单位应同时提交工程款支付担保”到2020年《指导意见》“国有资金投资占控股或者主导地位的房屋建筑和市政基础设施工程项目应当实施工程担保，其他工程项目应当实施工程款支付担保”，工程款支付担保的重要性逐步攀升。

这一要求本省行政区域内所有房屋建筑和市政基础设施工程项目应当实施工程款支付担保的指导意见，在国内尚属首次，实际上在省内赋予工程款支付担保以和其他四类工程担保同样的政策地位。这意味着，工程款支付担保将作为一种规制建筑市场秩序的手段、一种解决工程款拖欠问题的长效机制而强制推动。

这是江苏省运用工程担保清理拖欠工程款、防范工程款拖欠的创新选择，显示出其对于工程担保价值的足够认可。这也是对于省委、省政府关于根治拖欠农民工工资工作的部署和要求的创新落实，旨在从源头治理推动全省拖欠农民工工资问题发生根本好转。

3、工程款支付、履约、农民工工资支付，三类担保可浮动担保比例

在“履约担保和支付担保的金额最高不超过合同总价的10%”基础上，《指导意见》明确在履约担保中，被担保方履约情况良好的，可以降低担保比例；在工程款支付担保、农民工工资支付担保中，被担保方发生拖欠工程款或者拖欠农民工工资纠纷，且无法通过担保及时有效予以化解，造成社会事件的，可以相应提高担保比例。

这一对于《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》中“农民工工资支付保函…实行差别化管理”的创新拓展，旨在引导企业诚信履行义务、及时支付款项。当然，银行保函、保证保险的费率调整系数也能够在此基础上进一步发挥守信激励和失信惩戒作用。

而在担保比例浮动条件中强调“通过担保及时有效予以化解”，也再次体现了江苏省对于工程担保内涵的科学认识：工程担保是提高诚信履约意识、防范和化解工程风险、保证工程质量、促进建筑业持续健康发展的有效工具——在实施工程担保的情况下仍然出现被担保方拖欠工程款或农民工工资乃至造成社会事件的现象，则需要强化分级管理，进一步提高担保比例、强化履约意识。

另外，《指导意见》还明确“履约担保包含工程质量保修担保相应责任的，可以不另行提供工程质量保修担保”，这与实施范围内“鼓励实施其他类型工程担保”相呼应，也为工程担保类型的创新提供了方向：担保主体既可以涉猎差额履约担保、分包商履约、完工担保等已有类型，也可结合工程建设实际开发全新类型。

作为建筑大省，2006年以来江苏建筑业发展主要指标一直稳居全国首位；2019年，江苏省建筑业更是以总产值超出第二名万余亿元的绝对优势继续领跑全国。此次《指导意见》对于工程款支付担保的强调以及对于浮动机制的鼓励，都反映了建筑大省向建筑强省转变的坚定决心，也必将引领更大范围内的工程担保制度变革。